本文作者：程俊律师
在企业日常经营过程中，针对员工可能存在的违规、业绩差、违纪等情形，单位有诸多手段处理。而解除劳动合同，可以说是唯一以彻底解除双方关系为目的的，一种终极的、几乎不可逆的方式。
这就意味着针对企业解除劳动合同这一情形，法律要更加予以规范与限制。法律规定，解除劳动合同不仅要“内容合法”，还需要“程序合法”。笔者将从这两个方面入手，逐点分析用人单位解除劳动合同的合法要点。
一、以规章制度合法为前提
除了双方协商解除之外，《劳动合同法》第三十九条还赋予了公司可以依据员工严重违反规章制度而单方解除劳动合同的权利，且在该情形下企业无需支付经济补偿。但用人单位制定劳动规章制度，也需要受到内容和程序两方面的约束，否则可能不产生效力，甚至面临“违法解除”的法律风险。
1、内容合法
《劳动法》第八十九条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行*部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”用人单位规章制度的内容需要合理合法，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，不得出现违反法律禁止性规定，也不得出现不符合公序良俗的条款。
2、程序合法
《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
这就要求规章制度的制定需要经过民主程序，规章制度的实施需要经过公示程序，规章命名中的机构需和用人单位名称保持一致，内容要与劳动合同中所写规章制度保持一致，并以能够固定的方式留存证据。
在现今劳动争议纠纷当中，由企业依据规章制度解除而引发的争议占据了相当的比例。司法机构审理过程中，在判断规章制度本身合法性这一问题上始终采取较为严苛的裁量标准。通过Alpha案例检索，我们不难发现在规章制度条款十分完备、单位证据收集较为充分乃至劳动者已经认可违反规章制度事实存在的前提下，却最终因规章制度没有经过民主程序或者存在瑕疵而导致用人单位败诉的，比例高达60%。
笔者所在团队曾经代理过这样一起争议，劳动者入职后拒不缴纳社会保险，用人单位依据规章制度，依据相关条款并与其解除劳动合同。庭审过程中劳动者认可拒不缴纳社会保险事实，同时认可的确在入职时签字认可过该规章制度。案经二审，却判决用人单位败诉，败诉原因为该规章制度的标题为XX集团规章制度，而非该用人单位名称，虽然劳动者认可该制度，但用人单位仍负有举证证明该规章制度适用于该用人单位的责任。这让我们反思，更让我们对此类规章制度解除问题更加警惕。
我们在为企业提供培训的过程中，多次反复强调规章制度民主程序及公示程序的重要性，虽看起来是纯粹程序性步骤，但关乎到裁判依据，因此，应务必重视。
近年来，随着司法的进步以及更多裁审人员深入运用民法等法理原则，我们会发现有越来越多使用“公平原则”“诚实信用”“忠实勤勉”等劳动关系根源理论及社会主义核心价值观来说理案件的出现。在经庭审调查认定劳动者的确违反了前述原则的情况下，出现了许多“虽然没有制定相应的规章制度”“虽然规章制度没有经过合法的民主程序”却认定单位解除合法的情形。
这种表述让我们感受到在劳动关系法律体系下对于程序合法这一绝对客观要求的灵活运用，在司法实践中此类案件逐渐增多，是司法体系对于审理劳动争议案件趋近于更加合理的表现。
但不可否认的是，此类直接引用法理论证的，几乎均出现在二审法院的裁判意见当中。劳动争议案件一裁两审制，考虑到企业的诉讼成本，我们依然建议企业，在制定及使用规章制度时，要充分做好民主程序及公示程序，并按照要求保存好相关证据。
二、属于解除劳动合同法定情形
解除的原因及理由应当符合法律规定且不存在法律规定禁止解除的情形。综合最高人民法院发布的第32批指导性案例第号《孙某诉某人力资源开发有限公司劳动合同纠纷案》，明确了“人民法院在判断用人单位单方解除劳动合同行为的合法性时，应当以用人单位向劳动者发出的解除通知的内容为认定依据；对于用人单位超出解除劳动合同通知中载明的依据及事由，在案件审理过程中另行提出的理由，人民法院不予支持。”
劳动合同法对于用人单位单方解除劳动合同的，有如下规定：
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行*部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行*法规规定的其他情形。
而劳动法对于用人单位单方解除劳动合同的，有不同于劳动合同法的如下规定：
第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
即，用人单位单方解除劳动合同时的依据或者为劳动合同法第三十九条或者劳动法第二十五条的规定；或者为劳动合同法第四十、四十一条的规定且不存在第四十二条的情形。
需要注意的是，用人单位单方解除劳动合同行为的合法性完全以用人单位向劳动者发出的解除通知的内容为认定依据。用人单位向劳动者送达解除通知时，应当清晰、准确、完整地载明解除依据及事由，不可“事后补充”。
三、解除劳动合同程序合法
1、应当采用劳动者能够接收到的方式送达解除通知。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（法释〔〕26号）第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
用人单位单方解除劳动合同，自意思表示送达对方之时生效。所以，在发生用人单位单方解除劳动合同有关的劳动争议时，应当由用人单位举证证明解除通知已经有效送达对方。
2、法律规定的几种情形下应当提前向劳动者通知
如前所述，劳动合同法第四十条、四十一条规定的单方解除情形，需要提前三十日以书面形式通知劳动者，或者额外支付一个月的代通知金。
针对未提前30日通知也未额外支付一个月代通知金的，部分法院认为用人单位应当补充支付一个月代通知金，但有的法院认为此种情形属于违法解除劳动合同，用人单位需要支付赔偿金。例如（）汕尾中法民三终字第97号“吴XX与汕尾市H有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书”中记载：“可以看出，从通知吴XX签订劳动合同至终止劳动关系不足30天的时间，H公司在终止劳动关系时也无额外支付吴晓峰1个月工资。应认定为H公司违反法律规定终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”吴XX提出H公司支付赔偿金的请求合理合法，本院予以支持。”
3、交接手续办完之前工资及补偿的发放顺序
《工资支付暂行规定》（劳部发〔〕号）第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”
劳动合同法第五十条规定：“……劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”
即未结清工资应当在劳动合同解除时一次性付清，而经济补偿可在工作交接完毕后支付。
4、竞业限制保密协议
劳动者在职期间与用人单位签订了《保密协议》《竞业限制协议》《培训协议》等协议的，劳动合同解除时若劳动者存在协议约定有关情形，则应当按照约定支付有关补偿、违约款项。同样，若协议中约定了用人单位需要承担的支付义务，例如竞业限制协议中用人单位应支付的竞业限制补偿金，也应在离职时与员工确认支付细则。
5、企业单方解除的，要通知工会
劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方与劳动者解除劳动合同的，需要通知工会。司法解释（一）第四十七条规定，企业单方解除未通知工会支持赔偿金，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
企业组建工会，工会组织应当维护企业职工的合法权益。在解除劳动合同这一问题上，若用人单位违反法律、行*法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。那么，为何要设置这一环节呢？
企业解除劳动合同，是一种几乎不可逆的行为。所以，法律会尽量增加在此环节的公平性程序的设置，用以平衡劳资关系当中天然的不对等情况。通过设置通知工会这一环节，我们认为在解除劳动合同过程中请求工会的介入，可增加对于劳动者的保护，以及对于企业单方解除权的监督。这是立法意图，也是裁量标准。
在我们检索青岛市审理的劳动争议案件当中，企业解除劳动合同但没有通知工会，且没有在起诉前进行补正程序的，绝大多数情况下会被判定为违法解除，需要承担违法解除的责任。若企业自身没有设立工会组织，应当就解除劳动合同事宜通知上级工会。
近来查阅资料的过程中发现这样一个反例，与各位分享。
某用人单位辞退员工，员工认为违法解除。劳动仲裁认为单位单方解除没有通知工会，裁决违法解除。单位认为自己没有工会，劳动仲裁仅因单位未通知工会就裁决违法解除，与事实不符。而后法院支持了单位，理由是工会组织对用人单位单方解除合同的行为享有知情权和监督权的前提是工会已真实、自愿、合法存在，若用人单位尚未成立工会组织，那么将通知行为作为用人单位的强制性义务则明显缺乏法律适用基础，属于适用法律错误。
但笔者想提醒的是，这只是很特殊的特例。
四、结语
用人单位单方解除劳动合同的举证责任在用人单位，内容合法与程序合法同样重要，都是合法解除的必备要素。所以我们建议，用人单位在做出解除决定前就应当做好整体解除方案的设计，提前规划好环节把控及证据固定工作。
律师简介
程俊，北京市京师（青岛）律师事务所劳动关系法律事务部主任律师，兼任青岛市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、中国石油大学继续教育学院讲师、青岛微尘公益基金会理事、京师假期节充电课程劳动关系讲师、百度“问一问”签约金牌律师、青岛西海岸新区高级工商管理商会与青岛市人力资源管理协会顾问。负责为世界强企业、大型国有企业、世界两大可乐饮料企业之一等企业提供法律顾问服务。